Art. 329d Abs. 1 OR besagt, dass der Arbeitnehmerin der gesamte Lohn zusteht, der auf ihre Ferien fällt. Es handelt sich hierbei um eine relativ zwingende Regelung im Sinne von Art. 362 Abs. 1 OR. Absolut zwingend ist allerdings Art. 329d Abs. 2 OR, wonach der Ferienanspruch der Arbeitnehmerin nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen gedeckt werden dürfen, solange das Arbeitsverhältnis noch besteht. Gemäss Bundesgericht heisst das, dass der Ferienlohn in der Regel dann bezahlt werden muss, wenn die Ferien effektiv bezogen werden.
Es ist ebenso nicht erlaubt, den Ferienlohn in den Gesamtlohn zu integrieren. Das Bundesgericht lässt hierzu eine Ausnahme zu, wenn sich die Vorausberechnung des Ferienanspruchs schwierig gestaltet. Bei Arbeitnehmenden, welche beispielsweise Teilzeit, auf Abruf oder im Stundenlohn angestellt und dementsprechend sehr unregelmässig und mit stark unterschiedlichen Arbeitszeiten tätig sind, kann eine Ferienentschädigung ausnahmsweise zulässig sein.
Nebst der unregelmässigen Tätigkeit, müssen gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zwei weitere Voraussetzungen erfüllt sein, damit der Ferienlohn direkt in den Gesamtlohn einbezogen werden darf: der Anteil des Gesamtlohns, der sich aus dem Ferienanspruch ergibt, muss erstens klar und ausdrücklich entweder mit einem fixen Betrag oder einem Prozentsatz (Ferienzuschlag von 8.33% bei vier Wochen Ferien im Jahr, bei fünf Wochen Ferien 10.64% und bei sechs Wochen Ferien 13.04%) auf dem Arbeitsvertrag ersichtlich sein und zweitens muss die Höhe der Ferienentschädigung auf den jeweiligen Lohnabrechnungen ausgewiesen werden.
Kann nicht nachgewiesen werden, dass eine Arbeitnehmerin einer unregelmässigen Tätigkeit nachgeht oder ist der Anteil der Ferienentschädigung nicht klar aus dem Arbeitsvertrag und der Lohnabrechnung ersichtlich, darf der Ferienlohn folglich nicht in den Gesamtlohn integriert werden. Während des Arbeitsverhältnisses ist es daher untersagt, Ferienansprüche durch entsprechende Geldleistungen und andere Vergünstigungen zu decken. Zahlt der Arbeitgeber den Ferienlohn ohne Vorliegen bzw. Einhaltung der vorgenannten Voraussetzungen aus, so trägt er ein sogenanntes Doppelzahlungsrisiko.
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