Muss ich dem Makler die Provision bezahlen?

Arbeitsrecht

Ich hatte einem Makler einen Auftrag für den Verkauf einer Wohnung gegeben. Da der Erfolg ausblieb, habe ich selbst Inserate geschaltet. Dies, mit Erfolg. Der Käufer hatte früher beim Makler eine Verkaufsdokumentation angefordert. Im Vertrag stand, dass die Provision auch geschuldet ist, wenn ein vom Makler «bearbeiteter Kunde» der Käufer ist.

Höhe der Maklerprovision

Die Höhe der Courtage oder Maklerprovision, im juristischen auch Mäklerprovision genannt, ist Verhandlungssache. Grundsätzlich definiert das Obligationenrecht weder die Art der Berechnung noch die Höhe der zu bezahlenden Provision. Eine unverhältnismässig hohe Provision kann jedoch auf Antrag des Schuldners herabgesetzt werden. Ob, und ab welchem Moment dem Makler eine Provision geschuldet ist, hängt von der Vertragsform ab.
 

Maklervertrag als besondere Form des Vertrags

Der Maklervertrag ist eine besondere Form des Auftrags. Er kann auf den Nachweis von Interessenten beschränkt (Nachweismakler) oder auf die Vermittlung zwischen Verkäufer und Käufer (Vermittlungsmakler) gerichtet sein. Für Letzteres muss der Makler den Abschluss aktiv fördern. Diese Regelung gehört zu den Kernpunkten des Maklervertrags. Es kommt vorab darauf an, wie Sie den Auftrag an den Makler formuliert haben.

In Ihrem Fall ist also entscheidend, was mit einem vom Makler «bearbeiteten Kunden» gemeint ist. Je mehr Handlungen der Beauftragte Makler erbrachte, desto eher ist sein Beitrag zur Vermittlung zu bejahen. Sollte dessen Aufwand nichts anderes als die Zustellung der Verkaufsdokumentation umfassen, kann kaum von einer Vermittlung gesprochen werden und die Provision wäre nur dann geschuldet, wenn allein schon der Nachweis eines Interessenten ausreichte.

Der Lohn des Maklers ist erfolgsbedingt. Er wird also dann geschuldet, wenn das Zustandekommen des Vertrags zwischen dem Verkäufer und dem Dritten darauf zurückzuführen ist, dass der Makler eine Tätigkeit in der vereinbarten Art entfaltet hat. Sofern der Makler einen Zusammenhang zwischen seinem Tätigwerden und dem Vertragsabschluss schlüssig darlegen kann, hat er Anspruch auf den vollen Lohn. Dabei genügt es, wenn zwischen den Bemühungen des Maklers und dem Entschluss des Dritten mindestens ein psychologischer Zusammenhang in dem Sinne besteht, dass das Motiv für die Abschlussbereitschaft des Vertragsgegners mitbestimmend war.

 

Die Beweislast liegt beim Makler

Die Beweislast für den psychologischen Zusammenhang obliegt dem Makler, der daraus seinen Lohnanspruch ableitet (Art. 8 ZGB). Beweist der Makler, Bemühungen unternommen zu haben, die an sich geeignet waren, auf den Vertragsgegner bestimmend einzuwirken, spricht nach der allgemeinen Lebenserfahrung eine tatsächliche Vermutung für den psychologischen Zusammenhang (BGer-Urteil 2C_638/2020 vom 25.02.2021, E. 3.3.3).

Beim Makler mit Nachweistätigkeit ist der erforderliche Kausalzusammenhang gegeben, wenn er als erster auf den Kaufs- oder Verkaufsinteressenten hinweist. Aus diesem Grund ist der Makler gut beraten, den Auftraggeber periodisch und bei Beendigung des Auftrags mit einer Liste sämtlicher (auch unverbindlichster) Anfragen zu dokumentieren.

Sofern er später die Erstanfrage, vielleicht gar weitere Kontakte, nachweisen kann, wird es dem Makler wohl gelingen, seinen Provisionsanspruch erfolgreich geltend zu machen. Nach dem Gesagten kann auch die Zustellung einer Verkaufsdokumentation für das Einfordern der Entschädigung genügen. Definitiv entsteht der Anspruch mit der öffentlichen Beurkundung des Kaufvertrags beim Notar.

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