Liegt ein unbefristetes Arbeitsverhältnis vor, kann dieses grundsätzlich jederzeit gekündigt werden. Hierbei handelt es sich um ein einseitiges Gestaltungsrecht, das beiden Parteien gleichermassen zusteht. Dieses wird durch die Bestimmungen über die rechtsmissbräuchliche Kündigung eingeschränkt. In Art. 336 OR wird eine nicht abschliessende Aufzählung von Fällen festgehalten, in denen eine Kündigung missbräuchlich ist. Die Missbräuchlichkeit kann sich dabei sowohl aus dem Motiv und der Art und Weise als auch aus dem offensichtlichen Missverhältnis zwischen den Interessen der Parteien ergeben. Insbesondere in Fällen, wo aus einem rein «erfundenen» Grund gekündigt wird und der eigentliche Grund nicht ersichtlich ist, ist die Missbräuchlichkeit zu bejahen.
Wird gegenüber einem Arbeitnehmer die Kündigung ausgesprochen, weil die Arbeitgeberin dessen Leistung als ungenügend betrachtet, liegt kein missbräuchlicher Kündigungsgrund vor, sofern sich dies mit der Bewertung des Arbeitnehmers deckt, beispielsweise mit der Rückmeldung bei Mitarbeitergesprächen.
Auch spielt es keine Rolle, ob die Arbeitgeberin die Kündigung im Vorhinein ankündigt, da dies keine Pflicht darstellt.
Die Missbräuchlichkeit ist gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für eine Kündigung aufgrund ungenügender Arbeitsleistung somit zu verneinen, sofern dem Arbeitnehmer bekannt war, dass die Arbeitgeberin mit seiner Leistung unzufrieden war.
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